Por Gabriela Rocha
O direito concorrencial é um ramo do direito que busca garantir a livre concorrência e coibir práticas anticompetitivas no mercado. Ele visa assegurar um ambiente econômico saudável e competitivo, no qual as empresas possam competir de forma justa e os consumidores se beneficiem com a oferta de produtos e serviços de qualidade a preços acessíveis.
A Lei 12.529/2011, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência, estabelece regras e princípios para evitar a concentração econômica abusiva e prevenir práticas que possam prejudicar a livre concorrência. Ela atribui ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a competência de investigar e punir condutas anticompetitivas, como formação de cartel, abuso de posição dominante ou realização de operações societárias que possam prejudicar a concorrência. A Lei 12.529/2011, portanto, desempenha um papel essencial na promoção da concorrência justa e saudável no Brasil, contribuindo para o desenvolvimento econômico e para a proteção dos interesses dos consumidores.
Nesse sentido, fica clara a aproximação entre direito concorrencial brasileiro e o direito societário, principalmente no que diz respeito ao controle prévio, realizado pelo CADE, das operações de fusões e aquisições (M&A) que visa prevenir a ocorrência de qualquer ato de concentração que possa prejudicar a concorrência.
São considerados atos de concentração, conforme o artigo 90 da referida lei, quando: (i) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra, permuta ou qualquer outra forma, o controle total ou parcial de outra empresa; (iii) uma ou mais empresas incorporam outra empresa; ou, (iv) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
O controle prévio busca identificar se esses atos de concentração podem criar ou reforçar uma posição dominante no mercado, eliminar a concorrência de forma substancial, dificultar a entrada de novas empresas no mercado ou resultar em outras práticas restritivas ou anticompetitivas relevantes. É válido ressaltar que o CADE analisa e avalia cada ato de concentração para determinar se ele é ou não lesivo à economia e à livre concorrência, levando em consideração todas as especificidades relevantes como, por exemplo, o mercado relevante envolvido na operação, os possíveis impactos junto aos outros players do mercado, os possíveis impactos ao consumidor, entre outros critérios.
As operações submetidas à análise do CADE são, basicamente, fusões e aquisições. A fusão ocorre quando duas ou mais empresas se unem para formar uma única entidade, enquanto a aquisição refere-se à compra de uma empresa por outra, resultando na incorporação da empresa adquirida pela adquirente.
A diferença fundamental entre fusão e aquisição está no fato de que, na fusão, as empresas envolvidas se unem para formar uma nova entidade, com patrimônio e estrutura jurídica própria, enquanto na aquisição, uma empresa adquire o controle acionário ou os ativos da empresa-alvo, que é então incorporada pela empresa adquirente.
A legislação brasileira, especialmente a Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976) e as normas do Conselho Monetário Nacional (CMN), estabelece os requisitos, procedimentos e regulamentações para as operações de fusão e aquisição, visando garantir a segurança jurídica, a transparência e a proteção dos interesses dos acionistas e demais envolvidos nessas transações, temas próprios do direito societário.
Portanto, fica evidente a conexão entre o direito concorrencial e o direito societário no que se refere ao controle prévio de práticas anticoncorrenciais. O artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 define como critérios para submissão de um ato de concentração à análise do CADE quando, cumulativamente, estiverem envolvidos pelo menos um grupo cujo faturamento bruto anual, registrado no ano anterior à operação, equivalha ou ultrapasse o marco de R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) e, ainda, outro grupo na operação tenha registrado faturamento anual bruto equivalente ou superior a R$30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
Um caso ilustrativo para tratar da atuação do CADE na proibição de uma operação societária foi a aquisição da Chocolates Garoto S.A. pela Nestlé Brasil LTDA., notificada ao CADE no ano de 2002 e rejeitada pela agência em 2004. Irresignada, a Nestlé apresentou pedido de reconsideração fundamentado em uma proposta de desinvestimento parcial, ou seja, na redução dos aportes para minorar o poder de mercado representado pelo grupo na hipótese de aprovação da aquisição. No entanto, a maioria do Conselho manteve a decisão de reprovação sob o argumento de que a proposta não sanaria os problemas que a aquisição poderia representar à livre concorrência.
Em face da rejeição da proposta de reconsideração, a Nestlé ajuizou ação judicial distribuída na 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em 2021, proferiu Acórdão recomendando ao CADE que providenciasse um novo julgamento do pedido de reapreciação e a Procuradoria Federal Especializada proferiu parecer recomendando a celebração de acordo judicial para encerrar o litígio entre o CADE e as empresas. Nesse sentido foi a iniciativa da Nestlé, que apresentou uma minuta de acordo judicial condicionando a aprovação da aquisição a alguns fatores como: (i) compromisso da Nestlé não adquirir, pelo prazo de cinco anos, outras empresas ou ativos que, acumuladamente, representem mais de 5% do mercado brasileiro de chocolates; (ii) pelos próximos sete anos, a Nestlé se comprometeu a não intervir em pedidos de redução, suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre a importação de chocolates, nem participar de qualquer ação para elevar tributos de importação, dificultar o livre comércio internacional do produto ou criar barreiras que prejudiquem a entrada de novas empresas no mercado nacional; e, por fim, (iii) a Nestlé se comprometeu a, período de sete anos, manter a fábrica da Garoto em Vila Velha (ES), sob pena de multa de R$ 50 milhões, dentre outras penalidades.
Diante da nova proposta, o CADE aceitou o acordo judicial que foi homologado em junho de 2023 pelo Superior Tribunal de Justiça, autorizando, enfim, a realização da operação societária de aquisição da Garoto pela Nestlé. Em 2002, a operação foi estimada em R$566.000.000,00 (quinhentos e sessenta e seis milhões de reais). No entanto, passadas duas décadas, a presença de mercado tanto da Nestlé quanto da Garoto foi reduzida pela entrada de novos agentes de mercado, o que pode ter representado desvalorização da Garoto.
Fato é que a realização de operações societárias como fusões e aquisições demanda extrema cautela e uma forte assessoria jurídica, uma vez que, a realização de atos de concentração sem submissão prévia ao CADE pode ensejar uma série de penalidades, tais como multa, publicação em jornal da decisão condenatória, proibição de contratar com instituições financeiras, proibição de realizar operações societárias, inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, entre outros.
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