Magali Klajmic
O novo marco regulatório trazido pela Lei nº 12.529/2011 trouxe alterações significativas para a análise e a autorização do CADE em relação aos atos de concentração econômica (fusão, cisão, incorporação, etc.) de grandes empresas. A primeira delas é a obrigação de notificação prévia das operações de concentração econômica que envolvam empresas com um faturamento anual bruto, ou volume de negócios, igualou superior a R$ 400 milhões, no ano anterior à operação, de um lado, e empresas com faturamento igualou superior a R$ 30 milhões, de outro lado. Assim, foi eliminado o critério de participação no mercado relevante (igualou superior a 20%) da lei anterior, e, mantido o relativo à dimensão do empreendimento.
As empresas não enquadradas nos critérios de faturamento bruto acima explicado estarão isentas da notificação prévia para essas operações, que, no entanto, podem ser avocadas pelo CADE, em até um ano de sua conclusão. Observa-se que as associações empresariais (joint-ventures) e transferências de poder de controle (acordos de acionistas, p.ex.) se incluem nesta regra, sempre que as empresas se enquadrarem nas dimensões acima previstas, independentemente da transferência de ativos. A notificação poderá ser a qualquer momento após a execução de um documento vinculativo, desde que antes do fechamento do negócio.
Em circunstâncias excepcionais, as partes poderão solicitar ao CADE uma “autorização provisória” para concluir a operação antes da sua aprovação final, nas seguintes situações: (i) se a transação não danificar irremediavelmente as condições de concorrência, (ii) se a implementação da operação for totalmente reversível, e (iii) se houver substancial, irreversível e iminente prejuízo financeiro, caso a operação não seja imediatamente concluída.
A consumação dessas operações antes da autorização final do CADE poderá sofrer imposição de multa (entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões). Importante, portanto, que os contratos relativos a essas futuras operações contenham cláusulas suspensivas, de forma a impedir a integração/consumação do negócio até a decisão do CADE. Observa-se que o mercado espera uma orientação regulatória, pois, o fechamento de operação no estrangeiro, por exemplo, é sensível ao tempo para sua aprovação e aos custos e riscos decorrentes de um atraso.
O CADE terá até 330 dias para analisar tais atos, sendo que o prazo ordinário será de 240 dias, podendo ser prorrogado por mais 60 dias a pedido das partes, ou por 90 dias, se o próprio órgão regulador entender que a transação requer análise mais profunda. Outro ponto relevante para as empresas é que a notificação será feita por meio de formulário que requer uma extensa quantidade de informações das partes, incluindo: (i) documentos internos da empresa, (estudos de mercado, avaliações, relatórios para os Conselhos, de Administração e Fiscal, estratégias e marketing, e planos de negócios);(ii) informações detalhadas sobre os produtos que se sobrepõem, clientes, concorrentes, fornecedores, canais de distribuição, preços, preferências dos clientes, efeitos coordenados. Além disso, os documentos em língua estrangeira deverão estar traduzidos para o português.
Em resumo podemos dizer que a Lei nº 12.529/2011 significou avanços para o Sistema Brasileiro de Defesa da Livre Concorrência, mas, em contrapartida, também, trouxe desafios, principalmente, ao CADE que deve orientar o mercado, editando instruções normativas para preencher os pontos omissos ou pouco claros do novo diploma, e aparelhar sua nova estrutura com técnicos suficientes e qualificados
