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artigo 11 de maio de 2020

A decisão do STF e as consequências em relação à caracterização do nexo causal entre o covid-19 e o trabalho

O Governo Federal editou em março a Medida Provisória n.º 927, contendo medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19. 

Dentre as medidas apresentadas na MP n.º 927, havia a determinação de que os casos de contaminação pelo Covid-19 não seriam considerados doenças ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal (art. 29).

Logo, a regra geral trazida pela MP dispunha que o Covid-19 não seria uma doença decorrente do trabalho, mas, para aqueles empregados que trabalhassem em atividades essenciais e expostas a risco, como é o caso do atendimento hospitalar (médicos, enfermeiros), por exemplo, haveria a possibilidade de ver a doença reconhecida como ocupacional, caso comprovassem o nexo causal. 

Após a edição da MP n.º 927, partidos políticos e outras entidades de classe, questionaram a constitucionalidade de diversos artigos da norma, dentre eles o artigo 29, já mencionado, tendo o Supremo Tribunal Federal recebido 07 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIN) a respeito do tema, com pedidos de suspensão imediata dos efeitos da referida MP. 

O Ministro Marco Aurélio, relator das ADINs, ao analisar as medidas cautelares de suspensão imediata dos efeitos da MP n.º 927, entendeu por não acolhe-las, e, desta forma, o artigo 29, objeto da presente análise, teve reconhecida, a priori, a sua constitucionalidade. 

Contudo, no último dia 29/04/2020, a decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio foi submetida a referendo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), momento em que os ministros, por maioria, seguindo a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, decidiram pela suspensão da eficácia dos arts. 29 e 31 da Medida Provisória n.º 927, permitindo, por consequência, a análise de eventual contaminação de empregados pelo coronavírus ser considerada como doença ocupacional.

Diante desta decisão colegiada, muitas são as dúvidas quanto ao tratamento que será dado as inúmeras hipóteses de contaminação do Covid-19 e a sua eventual correlação e caracterização como doença ocupacional. 

A decisão autorizaria dizer que o Covid-19 é doença ocupacional em qualquer caso? Aplica-se a responsabilidade objetiva ao empregador, sem que haja a verificação de culpa deste?

Em primeiro lugar, é importante destacar que o fato de o STF ter liminarmente suspendido o artigo que previa que os casos de contaminação pelo coronavírus não serão considerados ocupacionais, salvo em caso de comprovação de nexo de causal, não presume, de plano, o entendimento de que todos os casos assim o serão. A interpretação a ser dada aos casos não pode ser simplista ao ponto de apenas invertermos o seu sentido. 

É necessário buscar na legislação trabalhista e previdenciária uma solução que garanta a empregados e empregadores a possibilidade de solucionar a questão. 

A doença ocupacional é um gênero do qual são espécies a doença profissional ou do trabalho, previstas na legislação previdenciária, cujo enquadramento decorre da existência de nexo causal presumido ou não.

Neste cenário, quando tratamos de médicos ou enfermeiros que estão atuando em contato direto com pacientes infectados, temos que o nexo causal é presumido, ao contrário de um profissional de tecnologia da informação que está atuando em home office, por exemplo.

É fundamental lembrarmos que a pandemia do Covid-19, aliado ao conceito de transmissão comunitária – que é aquela em que não é possível determinar onde o indivíduo foi contaminado pois já há contaminação entre os indivíduos daquela mesma localidade – dificultam, sobremaneira, a identificação e comprovação do momento exato da infecção pelo vírus. 

Assim, torna-se compreensível o porquê da divergência aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes, que demonstrou toda a sua consternação em relação a atribuir ao empregado, parte hipossuficiente da relação empregatícia, o ônus de comprovar o nexo causal entre a doença e o trabalho.

No entanto, a chamada “prova diabólica”, da mesma forma que não pode ser imputada ao empregado, também não pode ser direcionada ao empregador!

A contaminação e consequente possível situação de incapacidade para o trabalho do empregado deverá ser analisada pelo INSS da mesma forma que as demais situações que suportam o pagamento de benefício, ocupacional ou não, pela entidade autárquica.

É importante lembrar que a contaminação de qualquer pessoa poderá ocorrer em casa, no deslocamento residência x trabalho e vice-versa, nos estabelecimentos comerciais relacionados ou não às atividades essenciais e também no trabalho.

Portanto, é imperativo ao empregador que, a partir desta decisão, reforce todas as suas medidas de precaução em relação à contaminação pelo Covid-19, e faça o competente registro de todas essas medidas tomadas, para, em eventual discussão administrativa ou judicial futura, munir-se de informações e documentos suficientes para demonstrar os cuidados tomados durante a pandemia, a fim de afastar ou ao menos mitigar qualquer risco a seus empregados. 

Dentre as medidas possíveis, destaca-se, por exemplo, elaboração de relatório fotográfico detalhado das medidas adotadas na empresa a fim de preservar a saúde de seus trabalhadores, promover e registrar a identificação de riscos da atividade, manter atualizado o histórico ocupacional dos empregados, promover a formalização do trabalho em home office, fazendo constar no contrato clausulas relacionadas a medicina e segurança do trabalho, enviar periodicamente orientações sobre as rotinas de trabalho e segurança, redobrar a fiscalização sobre adoção de medidas relacionadas à saúde e segurança, sobretudo higienização, entrega de equipamentos de proteção individual (EPI’s), mantendo a ficha de EPI’s sempre atualizada não só com os equipamentos de proteção habituais, mas, também, com todos aqueles fornecidos especificamente para combate ao COVID-19, dentre outros.

É muito importante que a sociedade saiba interpretar corretamente a decisão do STF, entendendo a extensão e potencial grau destrutivo dessa conclusão precipitada pelo nexo causal de forma presumida! 

Dentre as consequências jurídicas caso a jurisprudência se posicione pela presunção de nexo causal entre o Covid-19 e o trabalho, está o relevante impacto no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). 

Pela metodologia do FAP, as empresas que registrarem maior número de acidentes ou doenças ocupacionais, pagam mais. Logo, passando a se considerar o Covid-19 como doença ocupacional, consequentemente o FAP aumentará significativamente, impactando diretamente o GILRAT, que é a contribuição previdenciária para financiamento da aposentadoria especial, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. 

Outro ponto de extrema relevância refere-se a recente revogação da Medida Provisória n.º 905/2019, que havia extinguido o acidente de trajeto, ou seja, aquele acidente ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do próprio empregado (alínea “d” do inciso IV do art. 21 da lei 8.213/91). Com o retorno do acidente de trajeto, volta, portanto, a presunção de nexo causal entre o acidente e a atividade laboral, passando a ser caracterizado como acidente do trabalho. 

Em outras palavras, caso o empregado alegue ter adquirido o coronavírus na ida ou volta ao trabalho, há a possibilidade deste ser afastado como doença ocupacional equiparável a acidente do trabalho, atraindo, assim, a necessidade de emissão da CAT, além da estabilidade provisória no emprego por 12 meses. 

Contudo, a definição do Covid-19 como doença ocupacional vai muito além da emissão da CAT e da garantia de estabilidade no emprego após a alta médica prevista no art. 118, da Lei nº 8.213/91. 

Havendo a presunção de nexo causal entre a Covid-19 e o trabalho, haverá, inclusive, o risco de responsabilização objetiva do empregador, nos termos do art. 927 do Código Civil, por exposição do empregado a risco, especialmente nas atividades que forem consideradas essenciais. 

Tal entendimento pode levar a nefasta consequência de assunção, pelo empregador, de todos os prejuízos porventura suportados pelo empregado em decorrência da doença, como, por exemplo, ressarcimento de eventuais despesas médicas e hospitalares caso não forneça plano de saúde ao empregado, manutenção de todos os benefícios devidos durante o afastamento previdenciário, bem como não estará livre de eventual pedido na Justiça do Trabalho de danos morais e até pensão mensal vitalícia a depender da evolução do quadro de saúde do trabalhador. 

E não é só. Como é de ciência geral, inúmeras pessoas tem falecido em decorrência do Covid-19, o que, em última análise, pode gerar para o empregador o risco de arcar com indenizações que chegam a casa dos milhões, o que, no atual cenário econômico, poderá inviabilizar, até mesmo, o negócio.

Diante do cenário acima, é certo que caso o empregador tenha que assumir também a responsabilidade pelo contágio dos empregados em momento de calamidade pública, a este não restará outra alternativa senão reduzir seu quadro ao máximo, evitando assim os riscos advindos do contágio, o que, de maneira alguma, era a intenção do Governo Federal quando editou a MP n.º 927. 

Portanto, a decisão do STF, se entendida com o rigorismo de uma presunção de nexo causal entre o trabalho e o Covid-19 aumentará, consideravelmente, os custos a serem suportados pelo empregador, razão pela qual a situação deve ser analisada com muito cuidado pelos operadores do direito, vinculando a responsabilidade do empregador apenas quando esta for evidente ou se tratar de nexo causal objetivo, como é o caso dos médicos citado, sendo imperativo ao empregador redobrar as medidas de controle e prevenção do contágio.  

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