Por Ana Carolina Lopes Siqueira (advogada tributária na JCM-BH)

Após longo debate até a última instância do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral^[1], que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

A decisão não é nenhuma novidade para o contribuinte. Ocorre que a União Federal, de diferentes formas, vem tentando ora impedir, ora limitar e ora postergar a sua aplicabilidade.

Atualmente, as duas principais dificuldades enfrentadas pelo contribuinte, em decorrência das manobras praticadas pela União, são as seguintes:

• Pendência de julgamento pelo STF, dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em face do acórdão do Supremo Tribunal Federal, que, dentre outras questões, discute a modulação de efeitos^[1] da decisão e a identificação de qual ICMS^[2] deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS;
  
• Edição da Solução de Consulta Interna nº. 13/2018 e da Instrução Normativa nº. 1.911/2019 pela Receita Federal do Brasil, que, ao tratarem do procedimento adotado para cumprimento das decisões judiciais que analisam a base de cálculo do PIS e da COFINS, determinam que o montante a ser excluído é o valor mensal do ICMS a recolher.”

Quanto ao primeiro ponto, o Supremo Tribunal Federal havia designado o dia 05/12/2019 para julgamento dos Embargos, entretanto, o caso foi retirado da pauta, sem previsão certa de nova inclusão. 

Contudo, tratando-se de uma decisão proferida segundo a sistemática da repercussão geral, a pendência do trânsito em julgado não configura impedimento para reprodução do entendimento do STF nos demais processos que versam sobre o mesmo assunto, pelos juízes responsáveis.

No atual momento, o segundo aspecto definitivamente representa uma questão mais preocupante que será tratada com maiores detalhes no presente artigo.

Após a publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, confirmando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, a União Federal logo projetou o valor da dívida decorrente do recebimento indevido de parte das contribuições sociais, e concluiu, ainda que a longo prazo, que o orçamento seria afetado de forma significativa.

Assim, a Receita Federal consolidou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o montante a recolher, inferior ao ICMS destacado nas notas fiscais.

Tal entendimento foi consolidado por meio da Solução de Consulta Interna COSIT nº. 13 e da edição da Instrução Normativa nº. 1.911/2019, especificamente o artigo 27, Parágrafo Único, inciso I. 

O efeito prático imediato corresponde à não homologação (ou homologação parcial) das compensações dos créditos, calculados segundo a sistemática da exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais. 

A exclusão do ICMS a recolher da base de cálculo do PIS e da COFINS, como pretende a Receita Federal, traz prejuízos ao contribuinte, uma vez que envolve montante inferior ao ICMS destacado nas notas fiscais, o qual deveria ser efetivamente considerado.

Para exemplificar: em um determinado período de apuração, uma empresa fatura R$ 3.000.000,00, sendo que o total de ICMS destacado nas notas fiscais corresponde a R$ 300.000,00. Após realização do encontro de contas, calcula-se um ICMS a recolher de R$ 150.000,00. 

É evidente que a exclusão do ICMS a recolher (R$ 150.000,00), resultará em uma maior base de cálculo do PIS e da COFINS (R$ 3.000.000,00 – R$ 150.000,00 = R$ 2.850.000,00), e, consequentemente, em tributo a recolher superior.

A exclusão do ICMS destacado na nota (R$ 300.000,00), por sua vez, repercute em uma base de cálculo inferior (R$ 3.000.000,00 – R$ 300.000,00 = R$ 2.700.000,00), e, por conseguinte, em uma redução do PIS e da COFINS.

Tanto para fins de restituição do tributo pago a maior, quanto para fins de apurações futuras, a exclusão do ICMS a recolher amplia a base de cálculo e o próprio montante devido a título das referidas contribuições sociais. E esse, definitivamente, não é o melhor cenário para o contribuinte.

A recomendação, a depender do caso, é no sentido de judicializar a discussão, por meio da propositura de Mandado de Segurança, com o objetivo de afastar o entendimento da Solução de Consulta Interna COSIT nº. 13/2018 e do artigo 27, Parágrafo Único, inciso I, da Instrução Normativa/RFB nº. 1.911/2019. 

Alcançado o êxito no Mandado de Segurança, o contribuinte terá reconhecido o seu direito de não sujeição ao entendimento – prejudicial – da Receita Federal, e, por conseguinte: 

• O direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS;

• O direito à compensação integral do direito creditório;

• Respaldo judicial, do qual poderá se valer para a defesa de eventual indeferimento de compensação, ou até mesmo de eventuais autuações fiscais.

Por fim, destacamos que a tese em comento já foi acatada, em algumas oportunidades, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que exerce jurisdição nos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná.

Para maiores informações, entre em contato com nossa equipe tributária.

Equipe Tributária BH – tributariobh@jcm.adv.br

^[1] O STF julgou o Recurso Extraordinário 574.706/PR (Tema nº. 69), fixando a tese em regime de Repercussão Geral, ou seja, a decisão é padronizada, e deve ser aplicada pelos demais julgadores ao apreciar casos semelhantes.

^[2] Faculdade concedida ao Supremo Tribunal Federal, para fixar os limites temporais para produção de efeitos de determinada decisão.

^[3] O ICMS destacado na nota fiscal ou o ICMS efetivamente recolhido.